6个案例详解非全日制用工风险防范与操作（太全面了！）

全文8673字，阅读时间8分钟

文：朱岩

自《劳动合同法》于2008年1月1日施行以来，迄今已十年有余。十年间伴随互联网的高速发展，战略性新兴产业领域，共享模式创新也风生水起，诸如共享汽车、共享单车、共享雨伞等共享经济的遍地开花，新经济模式考验传统的用工模式，也就是用人单位与劳动者通过签订书面劳动合同所建立的全日制劳动关系模式，该用工模式被《劳动合同法》所严格管控、调整和规范，导致用工模式僵化、解雇保护严苛、用工成本高昂等局限，难以适应和满足新经济的发展壮大，由此受到用人单位的排斥。

非全日制用工作为一种灵活用工的模式，突破了传统的全日制用工模式，一定程度上弥补了全日制模式下存在的用工刚性和局限，既能满足一些用人单位灵活用工的需求，降低用工成本，同时也可以满足劳动者求职愿望，促进就业和新经济的发展。但企业亦应注意非全日制用工固然有诸多灵活性，但也伴随着一些限制，故企业在用工过程中应注意进行适当性管理，以免承担不利责任。故本文将结合相关法律规定与一些典型性案例，从用工灵活性与用工的注意事项等角度，对非全日制用工进行梳理、分析和总结。

一、非全日用工概念和特征

（一）非全日制用工的概念界定

根据《劳动合同法》第68条的规定，所谓的非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

（二）非全日制用工的特征

根据《劳动合同法》第六十八条至第七十二条的规定，非全日制用工具有以下主要特征：

1. 非强制订立书面劳动合同：根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，但例外的是非全日制用工双方当事人可以仅订立口头协议，双方通过口头约定的方式明确各自的权利、义务，这也体现了非全日制用工的灵活性。

2. 建立多重劳动关系：通常全日制员工只能与一家用人单位建立劳动关系，而从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，只不过是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

3. 工作时间灵活：“一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时”，在上述时限内具体工作时间安排可由用人单位灵活自主决定和安排。

4. 薪资支付周期短：非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

5. 解约方式灵活：全日制用工模式下，解雇保护标准严格，必须满足法律规定的条件、程序等方可解除员工的劳动关系，否则用人单位将承担违法解雇的不利后果，然而在非全日制用工模式下，双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工且终止用工的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。

（三）非全制用工与全日制用工、临时工的区别

1. 非全日制用工与全日制用工的区别

非全日制用工作为一种灵活和极其富有弹性的用工模式，《劳动合同法》对其作了极其宽松的规定，对劳资双方的权利与义务仅规定底限标准（如设定最高工时，规定最低小时工资报酬），而不做过多干预，这与国家对全日制用工的全面干预政策形成了鲜明对比，因此，用工模式的不同必然会导致劳动者享受权益的不同。现将两种用工模式下劳动关系的主要特征梳理如下：

比较项目	全日制劳动关系	非全日制劳动关系
劳动合同	应当订立书面劳动合同	可以订立口头协议
试用期	可以约定	不得约定
双重劳动关系	没有禁止，但存在法律风险	可以建立
工作时间	一般每日工作８小时、每周工作４０小时	一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时
工资标准	不得低于月最低工资标准	不得低于小时最低工资标准
支付周期	按月发放	不得超过15日
解雇保护	法定条件、法定程序方可解约	随时解约
经济补偿金	有（根据法律规定支付）	无
社会保险	应当缴纳	目前只需缴纳工伤保险
加班费、年休假	有	无

2. 非全日制用工与临时工的区别

企业在日常用工中，易将“临时工”与“非全日制用工”相同等，那么两者是一回事吗？

“临时工”，一个在计划经济时代耳熟能详的词汇，如今却大量存在于众多行业，打人的城管是临时工，发飙的警察是临时工，虐待女童的教师还是临时工，他们背得起黑锅，当得起替罪羊，犯事儿、扛事儿总能找到他们的身影，因此这一工种甚至被称为史上最牛工种。

“临时工”曾是我国计划经济体制下，区别于当时的长期固定工而言的一种用工形式，一般是指企事业单位临时聘用的短期工人，其产生可以追溯到计划经济时代的固定工制度。当时的规定要求，企业、事业单位积极推行两种劳动制度，少用固定工、多用临时工。由此可见，即便是在国家鼓励用人单位使用临时工的计划经济时代，也并不否认临时工是单位的职工。 但，伴随中国劳动用工体制从固定工制转为合同工制，传统意义上的“临时工”早已不复存在。《劳动法》颁布实施后，不再将用人单位与劳动者的劳动关系以“临时工”、“正式工”进行划分，而是规定双方都应签订有固定期限、无固定期限或完成一定工作为期限的劳动合同，以此来规范双方的劳动关系，明确双方的劳动权利和义务，即从法律角度而言，临时工已成为一个不合法的名字。因此，“临时工”与“非全日制用工”完全不是一回事，企业日常用工中切勿将两者相混淆。

二、典型案例

案例1：员工每日工作时间4.5小时，但每周累计工作时间未超过24小时，  是否成立非全日劳动关系？

案情简介：

王某于2012年6月5日进入A公司工作，担任行政兼出纳，由于王某需要照顾家庭，双方口头约定王某每天工作时间固定为9时至14时30分，午休1小时，每周做五休二，月工资人民币2,000元。2012年9月4日，A公司要求变更工作时间，王某无法接受，遂产生劳动争议申请劳动仲裁，要求A公司支付王某2012年7月5日至2012年9月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额3,600元。仲裁裁决未予支持王某的请求，王某不服，遂于法定期限内诉至法院。

笔者分析：

非全日制用工与全日制用工最本质的区别就是工作时间，由《劳动合同法》第68条的规定的可知，判定是否成立非全日劳动关系，应同时满足平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，否则一旦突破上述工作时间的任一限制，司法实践中便极有可能被认定为全日制用工。例如《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》便直接规定，“劳动者在同一用人单位每日工作时间超过 4 小时的视为全日制从业人员”。因此，工作时间作为判定成立非全日劳动关系的高危因素，用人单位在实际用工过程中一定要确保严格遵守法律的限制性要求，并且做好非全日制员工的工作时间管理和记录，以免在发生争议时因无法举证而产生不利后果。

法院判决：

法院结合案情，最终认为：“王某平均每日工作时间为四个半小时，超出了非全日制用工中的四小时规定，故A公司主张王某为非全日制小时工的用工形式，依据不足，本院认定双方系全日制用工形式”，并据此判决支持了王某的诉讼请求。

案例2：公司按月发放员工工资，是否成立非全日制劳动关系？

案情简介：

戎某于2011年6月1日进入甲公司处工作。银行汇款记录显示，甲公司于2011年7月8日支付戎某“服务费”2,450元、8月8日、9月8日分别支付“服务费”3,000元。戎某在职期间，双方未签订劳动合同，甲公司不对戎某实行考勤。后因劳动合同解除问题，双方产生争议。

2012年8月29日，戎某提出仲裁申请，要求甲公司支付2011年7月1日至2011年10月7日未签订劳动合同二倍工资差额9,700元等请求。仲裁对戎某的请求未予支持。戎某不服裁决，诉至法院。

笔者分析：

关于非全日制用工的发薪周期，考虑到非全日制员工每天的工作时间较短，而劳动报酬也往往不高，过长的劳动报酬支付周期容易使员工陷入经济困难之境地，因此《劳动合同法》第72条就此特意作出了“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定。

虽然根据《劳动合同法》第68条的规定，判定是否属于非全日制用工的核心因素为工作时间的灵活性，但是由《劳动合同法》第72条的规定可见，发薪周期也是判定是否属于非全日制用工的一个危险因素，司法实践中，裁审机关可能会结合其他案情因素，判定属于全日制用工，进而需承担相应法律责任。

法院判决：

本院认为，甲公司主张双方系非全日制用工关系，在庭审中提供了其统计的工资构成明细，旨在证明戎某的工作时间以及工资构成，但是该证据系甲公司单方制作，戎某又不予认可，在缺乏其他证据佐证的情况下，本院对该证据不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款之规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。而本案中甲公司是按月发放戎某工资，显然违反了上述禁止性规定。综上，双方之间的用工形式不符合法律规定的非全日制用工法律关系的构成要件，甲公司陈述双方属于非全日制用工，本院不予采信。

案例3：公司低于最低小时工资标准发放工资，怎么办？

案情简介：

刘某于2014年4月底入职B公司，担任清洁工一职。双方签订的非全日制合同中约定：刘某每周工作6天，每天的工作时间为3小时，每小时的工资为14元，劳动报酬的支付周期为月结。刘某在B公司工作三个月后，以公司发放的小时最低工资低于上海市小时最低工资标准17元且工资发放周期不符合法律规定为由，遂要求公司补发入职以来的最低工资差额，并变更工资的发放周期。B公司予以拒绝，刘某遂诉诸劳动仲裁。

笔者分析：

由于非全日制用工的形式灵活，是以小时计酬为主，因此在劳动报酬的计算及支付等方面与全日制用工均有着明显的区别。在劳动报酬的计薪标准方面，月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准则适用于非全日制就业劳动者。那么各地有关非全日制用工的小时最低工资标准是如何确定的呢？

按照劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的相关规定，确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费)；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。

本案中，B公司由于向刘某支付的小时工资14元低于了当地政府规定的小时最低工资标准17元，违反了《劳动合同法》及《最低工资规定》等法律规定，因此，B公司应向刘某补发差额部分的工资。另外，最低工资标准制度作为国家对于工资分配的底线干预制度，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，在救济手段上，除了申请劳动仲裁及提起诉讼之外，劳动者还可以向当地劳动行政部门提起举报或投诉，根据《劳动合同法》第85条的规定，由劳动行政部门责令用人单位限期支付差额部分，用人单位逾期仍不支付的，劳动行政部有权按应付金额50%以上100%以下的标准责令向劳动者加付赔偿金。

仲裁裁决：

仲裁认为，双方建立起非全日制劳动关系后，应依法、适当履行劳动义务，行使劳动权利，B公司的上述行为，明显违法了《劳动合同法》第七十二条的规定，因此裁决B公司向刘某补发最低工资差额，并应至少每十五天一次发放劳动报酬。

案例4：公司无理由解约，是否需要支付赔偿金？

案情简介：

2016年9月，王某入职上海某纺织公司，双方签订了一份为期6个月的非全日制劳动合同，约定王某每天工作4小时，每周上班六天，每小时工资为25元。王某工作三个月后，公司以生产线更新需优化调整人员为由提前解除了双方的劳动合同，王某以公司违法解雇为由诉至法院，要求公司支付违法解除赔偿金3000元。

笔者分析：

非全日制用工与全日制用工相较还有一个基本的区别便是解约方式灵活，在全日制用工模式下，无论是用人单位还是劳动者要想解除劳动合同，必须满足法律规定的一些条件（比如劳动合同法第37条、第38条、第39条及第40条的规定等）及程序（比如劳动合同法第43条的规定等），否则便要承担不利的法律责任（承担赔偿责任或支付赔偿金等），而在非全日制用工模式下，任何一方均可随时通知对方终止用工，无需受限于任何法定条件及法定程序，这也是非全日制用工灵活性的一个重要体现。

此外，在全日制用工模式下，即使用人单位根据法律规定的条件及程序解除或终止了劳动合同但在符合《劳动合同法》第46条规定的情形时，用人单位仍需向劳动者支付相应的经济补偿，如系违法解雇的，用人单位还需支付赔偿金。但在非全日制用工模式下，用人单位终止用工的，无需向劳动者支付任何经济补偿，亦不会存在违法解雇的行为。

法院判决：

本院认为，根据《劳动合同法》第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。王某要求纺织公司支付违法解除劳动合同赔偿的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

案例5：非全日制员工是否需要公司购买工伤保险？

案情简介：

孙某于2015年7月入职某塑料制品厂担任仓库管理员，双方签订了1年期的非全日制劳动合同，约定孙某每天工作4小时，每周上班六天，每小时工资为20元（含社保费用）。2015年12月份孙某在仓库工作时不慎发生事故，经鉴定构成工伤9级，后因支付工伤相关待遇事宜与公司产生纠纷（公司认为支付的小时工资中已包含了社保费用，因此无需担责），因此诉至法院，要求公司支付停工留薪期工资、伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金等工伤待遇总计13余万元。

笔者分析：

对于非全日制员工是否需要由用人单位为其缴纳社会保险呢？对此根据《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）的相关规定：“从事非全日制工作的劳动者，应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行；可以以个人身份参加基本医疗保险；用人单位应当依法为其缴纳工伤保险费”、“单位支付的小时工资中应当包含单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费”

《社会保险法》颁布施行（2011年7月1日施行）以后对此作了更为明确的规定，其中第10条第2款规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”，第23条第2款规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费”。此外根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（2011年7月1日起施行）第9条规定，“职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。”由以上规定可知，用人单位支付员工的小时工资中所涵盖的社保费用也仅涵盖了养老保险和医疗保险费用（注意部分地区不同，如上海地区的小时最低工资不包括个人和单位依法缴纳的社会保险费，需另行支付），对于工伤保险费用应当由用人单位另行承担并缴纳，此为法律规定的强制性义务，用人单位违反的，员工由此产生的所有工伤保险待遇均应由单位自行负担。

法院判决：

本院认为，根据《关于非全日制用工若干问题的意见》及《社会保险法》的规定，从事非全日制用工的劳动者可以以个人身份参加基本养老保险、基本医疗保险，用人单位无需为劳动者缴纳养老保险、医疗保险，但应当为劳动者缴纳工伤保险费，本案中因制品厂未为孙某缴纳工伤保险费，相应的工伤待遇损失应由制品厂承担，故判决支持了孙某的全部诉请。

案例6：非全日制员工是否需要支付加班费及其他福利待遇？

案情简介：

曾某于2013年4月底入职北京B医院，担任体检前台一职，双方签订了书面的非全日制劳动合同，约定每日工作4小时，每周工作5天，劳动报酬为30元/小时，结算周期为15日。2013年11月底，B医院口头通知曾某解除劳动合同，但双方就法定节假日加班工资及福利待遇等问题未能达成一致意见，酿成纠纷。曾某遂诉诸劳动仲裁，要求B医院：（一）支付2013年国庆节三天的加班工资差额720元；（二）同工同酬工资差额6000元；（三）高温费800元。

笔者分析：

非全日制劳动者能否同等的享有《劳动法》、《劳动合同法》等法律规范规赋予全日制劳动者享受的劳动权益，诸如加班工资、同工同酬、福利待遇等。

（1）加班问题

若非全日制劳动者的工作时间突破双方合同约定的工作时间，但未超出每周工作时间24小时上限的，是否应视为加班？对此，我国相关劳动法律规范并未有明确规定。非全日用工的劳动者在法定节假日工作，是否应视为加班，加班费又该如何支付？对此，《劳动合同法》等相关法律规范依然没有作出明确规定，这就给地方立法留出了空间。目前，全国仅有北京、深圳等几个地区对于非全日制劳动者法定节假日加班费问题进行了明确规定。其中《北京市工资支付规定》第18规定：“用人单位招用非全日制工作的劳动者，可以不执行本规定第十四条（关于劳动者加班工资的规定）的规定，但用人单位安排其在法定休假日工作的，其小时工资不得低于本市规定的非全日制从业人员法定休假日小时最低工资标准。非全日制从业人员小时最低工资标准和法定休假日小时最低工资标准由市劳动保障部门确定、调整和公布。” 而在深圳地区，根据《关于非全日制用工的若干规定》（虽然该文件已失效，但仍具参考价值）第11条规定：“用人单位在法定休假日安排非全日制劳动者工作的，应当按照不低于劳动者本人标准工资的300%支付工资。”

（2）同工同酬及其他福利待遇问题

关于非全日制用工劳动者的同工同酬及高温费、冬季采暖费等福利待遇问题，我国法律及各地法规对此都鲜有规定，鉴于前述两种用工模式的差异，司法实践中，各地区的仲裁及审判机关在遇到类似案例时，也往往采取较为谨慎的裁判态度，即只有劳动者能够提供充分证据证明，劳资双方就该等福利待遇的给付有明确约定的，方会获得支持，否则，将难以获得裁审机关的认可与支持。

另，对于“同工同酬”问题，根据《劳动合同法》的规定，“同工同酬”主要是为解决劳务派遣用工模式下，被派遣的劳动者与用工单位直接招用的劳动者的同工同酬问题，而非全日制用工作为一种非标准化的用工模式，国家已对其计酬标准作了明确规定，因此，从这个角度而言，非全日制劳动者也是难以适用“同工同酬”原则的。

仲裁裁决：

 仲裁认为，由于《劳动合同法》及北京市的地方法规并未对非全日制员工的同工同酬及高温费等问题的处理作出明确规定，且双方就该等问题处理也未曾在书面的劳动合同中予以明确约定，故对曾某的上述诉请予以驳回。但是对于曾某提出的支付法定节假日加班工资差额问题，根据北京市人力资源和社会保障局印发的《关于调整北京市2013年最低工资标准的通知》的相关规定，“自2013年1月1日开始，非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由33元/小时提高到36.6元/小时”，仲裁委据此计算出B医院应当补发给曾某的加班工资差额为79.2元（36.6元×4小时×3天-30元×4小时×3天=79.2）。

三、非全日用工的风险防范建议

非全日制用工虽然作为一种灵活和极其富有弹性的用工模式，但也存在一些法

律限制，用人单位在实际用工过程中一定要注意遵守相关法律要求并进行适当性管理，以免承担相应不利责任。为此笔者特提供以下用工建议，供参考：

（一）订立书面合同，明确双方权责

虽然法律并未强制要求订立书面劳动合同，但基于司法实践中企业与员工一旦产生劳动纠纷，双方面临的首要问题便是确认用工的性质，故通过订立书面的非全日制劳动合同有利于明确用工性质及双方的权责。同时，双方可在合同中对于加班费、年休假、高温费、相关福利待遇事项的给付予以明确约定，以应对将来可能产生的争议或纠纷。

（二）强化工作时间的管理，切勿突破红线

如前文所言，非全日制用工与全日制用工最本质的区别就在于工作时间，工作时间作为判定成立非全日劳动关系的高危因素，用人单位一定要严守红线，做好工作时间安排和考勤管理，确保“每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时”以免在发生争议时因无法举证而产生不利后果。此外，用人单位应避免安排员工加班，以免因加班突破上述工作时间的限制而被认定为全日制用工。

（三）加强薪酬管理，守住底限标准

发薪周期和计酬方式虽然不能作为判定非全日制用工的核心因素，但其作为非全日制用工的特征之一亦属于判定是否属于非全日制用工的危险因素，故在司法实践中，裁审机关可能会结合其他案情因素，进而作出不利的判定，因此为避免承担被认定为全日制用工的风险和责任，建议用人单位在实际用工过程中应当尽量实行按时计酬，明确计薪的标准、薪酬的发放方式且至少每15日支付非全日制劳动者工资。同时，企业还应注意非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

（四）禁止约定试用期

根据《劳动合同法》第70条规定：非全日制用工双方当事人不得约定试用期。这是非常明确的禁止性规定，故用人单位在实际用工时应当注意遵守该规定，否则一旦违法约定试用期，用人单位极有可能需根据《劳动合同法》第83条的规定，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（五）及时缴纳工伤保险，维护双方权益

根据相关法律规定，用人单位支付的小时工资中并未涵盖工伤保险费用，因此单位应当及时为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费，以避免相关风险与责任。目前各地也是基本允许用人单位为非全日制劳动者单独缴纳工伤保险费的，如确因当地政策致使单位无法为非全日制员工单独缴纳工伤保险费的，单位可考虑购买雇主责任险等商业险种以分担用人单位风险。

（六）加强密保工作，涉密岗位慎用非全日制工

根据法律规定，并不禁止非全日制工建立多重劳动关系，因此为避免非全日制员工在与其他用人单位同时存在劳动关系时存在的商业秘密泄露隐患，建议用人单位加强密保工作，与涉密人员签订保密协议、竞业限制协议或者避免在涉密岗位上使用非全日制工。

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